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每经特约评论员 熊锦秋

近日,中集集团(000039)(SZ000039,股价7.06元,市值380.7亿元)发布公告称,此前公司拟购买A.P.穆勒-马士基集团(APMM)旗下的马士基集装箱工业,由于《股权购买协议》中所约定的交易先决条件不能达成,双方决定终止本次交易;经与APMM商榷,已签署《和解协议》,公司须向APMM支付和解费用8500万美元(约合人民币6.16亿元)。笔者认为,上市公司跨国收购应防范风险。

早在去年9月,经中集集团第九届董事会审议,公司与APMM签署《股权购买协议》,拟购买马士基集装箱工业,代价为10.838亿美元。本次交易的一个重要目的,是通过收购事项掌握海运冷机的核心技术。本次交易先决条件包括“已经完成并获得所有反垄断监管机构的审核批准”等。

应该说,中集集团本次交易的协议条款对中集集团并不友好,交易最终没有达成,就白白损失6亿元,“分手费”有点多,有些股民难以接受。

“关键核心技术是要不来、买不来、讨不来的”,本案对此给予了生动诠释。一方面,有些西方国家对我国实行技术封锁,在审核我国企业跨国并购时可能会设置障碍。即便收购成功,也不是想当然就可随便使用、学习核心技术,有时同样有一定限制条件。另一方面,有些核心技术并非以专利等形式存在,而是存在于一些专业技术人员的大脑之中,跨国收购后,外方技术人员若不尽心尽力,甚至离职转投其他企业,核心技术还是难以到手。

在笔者看来,董事会在审议并购交易议案时,是否履行了勤勉义务,是其应否对并购交易承担法律责任的关键。公司法第147条规定董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务,第148条对忠实义务作出了具体规定,但对勤勉义务则没有详细规定。最高法院在民事裁定书中曾指出,勤勉义务所要求的尽一个普通谨慎之人在类似情况下应尽到的合理注意,是一个经过实践而被逐渐总结出来的标准。

就本案而言,在去年9月中集集团发布收购协议的公告中,对收购风险提示只有“本公司本次交易完成尚需满足交割条件或获豁免(如适用),目前尚存在不确定性”等字眼;到今年8月中集集团发布终止收购公告,却出现“本公司正在与APMM积极协商沟通本公司就终止本次交易所产生的赔偿义务”的表述。笔者认为,公司去年收购公告的风险提示可能存在不到位的情况,信息披露或存瑕疵。

如果董监高没有认真思考收购的可行性及其风险,甚至收购协议明确了若交易不能达成公司需承担赔偿的情形下,仍然不顾风险同意或推动交易,那么就可能违反了勤勉义务。对此,股东可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。当然,法院判断董监高是否履行了勤勉义务,重要考量因素是当事人是否遵守或履行了法律法规、公司章程所规定的职责,董监高行为的结果并非首要考量因素。

总之,上市公司跨国并购应慎之又慎,要确保交易协议公平合理,确保交易双方地位的基本平等,董监高不仅要盘算收购可能产生的好处,更要高度关注并购可能存在的风险,要防止上市公司遭受无端损失。

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